抵押权的设立

1.什么是抵押?

抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人;债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就该财产优先受偿。

2.抵押财产

(1)建筑物和其他土地附着物可以抵押。

(2)土地

①土地所有权不得抵押;

②建设用地使用权可以抵押;

【提示1】仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地;仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力及于其上的建筑物。(房地一体)

【提示2】建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增的建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

(3)其他可以抵押的财产

①生产设备、原材料、半成品、产品;

②正在建造的建筑物、船舶、航空器;

③交通运输工具;

④法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

(4)其他不得用于抵押的财产

①学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

②所有权、使用权不明或者有争议的财产;

③依法被查封、扣押、监管的财产;

④法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

3.抵押合同

(1)当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

(2)流押条款无效(2016年、2010年综合题)

①抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有;

②流押条款的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

【相关链接】流质条款无效：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

典当合同中的绝当条款：

甲方应当在典当期限或续当期限届满前赎当，逾期达5日不赎当也不能续当的即形成绝当，甲方同意按照约定的方式，由乙方全权负责处置当物，处置方式包括不限于折价变现、拍卖、转让等，直到变现为止。

当物经处置变现，在扣除处置变现的费用及当金本息和相关费用后，有剩余的部分退还甲方，不足以清偿的部分向甲方追索。

(3)抵押物的折价

债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。

【提示1】抵押物的折价与“流押条款”不同：折价是履行期限届满后，按照公平价格处置抵押物;而“流押条款”是履行期限届满前，不论抵押物价格几何，一律约定只要债务人到期未能履行债务，抵押物即归债权人所有。

【提示2】抵押权人与抵押人的折价协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。