您现在的位置：刑法复习：排除犯罪事由 正当防卫 （下）
司法考试刑法复习中，排除犯罪事由――正当防卫的主观要件主要涉及两个问题：
（1）互相斗殴的问题。从一般的法理上讲，“互殴无好拳”，双方都有加害对方的意思，互不相让，因而目的均不正当，都是非法的，都不能成立正当防卫。但是，也有例外，如在一般性的互相推打的情况下，一方突然拿出凶器，严重威胁到另一方的生命健康，使冲突升级，应当承认另一方有正当防卫的权利。此外有时虽然起因于互殴，但是一方已经退让、躲避，或者已经离开斗殴现场，而另一方穷追不舍，严重危及对方生命安全的，也应当承认对方有正当防卫的权利。
（2）防卫挑拨的问题。所谓防卫挑拨，是指本来就有加害对方的故意，有意挑逗、刺激对方先加害自己，然后借口遭到不法侵害而加害对方。防卫挑拨带有规避法律的性质，或者带有计谋的性质。表面上看，似乎是对方先动手扑向另一方，实际上是受到了另一方的挑逗。另一方原本就有加害对方的意思，目的不正当，所以不能成立正当防卫。
首先，要具备正当防卫的4个前提条件，即：
（1）发生了不法侵害；
（2）不法侵害是正在进行的；
（3）具有防卫的目的；
（4）针对不法侵害人实施防卫 .具备这四个前提条件，才能成立防卫过当。防卫过当与正当防卫的区别在于缺乏第五个条件即“适度”的条件。
因此，事先防卫、事后防卫、防卫挑拨、假想的防卫不仅不能成立正当防卫，也不能成立防卫过当。
如上述案例提到，防卫人把不法侵害人推倒、摔昏，这是正当防卫，但是在此后又继续加害不法侵害人的，则属于事后防卫。事后防卫在理论上讲，不仅不是正当防卫，也不是防卫过当，而是故意犯罪。
不要仅看到前面发生了一个不法侵害也有防卫的行为，就简单认为此后所有的行为造成的后果就只有过当问题，而不存在故意犯罪的问题。
其次，防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害。其中有一个条件是客观的，就是造成重大损害，在人身损害的场合通常指重伤以上的损害，包括死亡。反过来说，如果没有造成重伤以上的伤害的，如轻伤，就不存在过当的问题。这说明刑法对于衡量防卫过当还是有一定的客观标准的，并非都是弹性的标准。
再次，就是明显地超过必要限度。防卫过当就构成犯罪了，但防卫过当本身不是罪名，它只是一个量刑的情节。对于防卫过当的应当根据具体情况确定罪名。一般情况下，致人死亡的，定过失致人死亡罪；致人重伤的，定过失重伤罪。这是一般分寸。由此可见，对防卫过当一般是按过失犯罪处理的，但是不排除认定为故意犯罪的可能性。对防卫过当的情况，通常认为防卫人有防卫的故意，这个故意不是犯罪的故意，一般无犯罪的故意。只是对过当部分的结果具有罪过，而这种罪过通常是过失。法律规定防卫过当的应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。在这个意义上，防卫过当又是一个法定的宽大处理的情节。
即刑法第20条第3款的规定：“对于正在进行行的、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
这个规定的实质在于，防卫人如果遭遇到某些严重危及人身安全的暴力犯罪，不存在过当问题。
从立法上一方面体现了对暴力犯罪的严厉态度；
另一方面鼓励公民积极反抗暴力犯罪的态度，让防卫人放开手脚勇敢保护合法权益。无论造成什么样的后果都不存在过当问题。但是要注意，这不是说无条件的，它还是要具备正当防卫的四个前提条件，只不过是在这种情况下，法律把第五个条件即适度的条件取消了，不予考虑。
但是前提条件还是要具备的，尤其是防卫的时间性条件还是要具备的。如前面提到的那个例子，防卫人把持斧前来行凶的人打倒在地不能反抗之后，再商量一下，决定把不法侵害人打死。这种情况是否适用不认为过当的规定？不能适用。因为时间不符合。不能认为可以无限制地打击不法侵害人，更不能“私刑”处置不法侵害人。
在正当防卫和防卫过当的界限问题上，以往的司法考试较少出题。原因是过去关于二者界限的标准弹性较大，不易出题，如果过于简单明了，人人都知道；如果太难了，人人都不知道，将对标准答案提出质疑。现行刑法修订后的正当防卫和防卫过当界限与过去不同，其一是标准比过去更加明确，遇到严重危及人身安全的暴力犯罪的，没有过当问题；在其他情况下，也要求不能明显超过必要限度造成重大损害，法律提供的标准更加明显了；其二是体现出对防卫人利益的保护。 基于这两点的考虑，今后在这方面出题的可能性增大，或者说出题的可操作性较强。
闂傚倸鍊风欢姘缚瑜嶈灋鐎光偓閸曨偆锛涢梺璺ㄥ櫐閹凤拷
闂傚倸鍊风欢姘缚瑜嶈灋鐎光偓閸曨偆锛涢梺璺ㄥ櫐閹凤拷
课程推荐
- 注册会计师普通班
- 注册会计师特色班
- 注册会计师精品班
- 注册会计师实验班
| 课程班次 | 课程介绍 | 价格 | 购买 |
|---|---|---|---|
| 普通班 | 班次特色 |
200元/一门 |
购买 |
| 课程班次 | 课程介绍 | 价格 | 购买 |
|---|---|---|---|
特色班 |
班次特色 |
350元/一门 | 购买 |
| 课程班次 | 课程介绍 | 价格 | 购买 |
|---|---|---|---|
| 精品班 | 班次特色 |
650元/一门 | 购买 |
| 课程班次 | 课程介绍 | 价格 | 购买 |
|---|---|---|---|
| 实验班 |
班次特色 |
900元/一门 | 购买 |
- 注册会计师机考模拟系统综合版
最新新闻
网站地图
专业知识水平考试：
考试内容以管理会计师（中级）教材：
《风险管理》、
《绩效管理》、
《决策分析》、
《责任会计》为主，此外还包括：
管理会计职业道德、
《中国总会计师（CFO）能力框架》和
《中国管理会计职业能力框架》
能力水平考试：
包括简答题、考试案例指导及问答和管理会计案例撰写。
- 管理会计师PCMA 免费试听
- 中级管理会计师 免费试听
- 税务管理师 免费试听
- 智能财务师 免费试听
- 国际注册会计师 免费试听
- 国际财务管理师 免费试听
- 初级会计职称考试 免费试听
- 中级会计职称考试 免费试听
- 注册会计师考试 免费试听
- 全国外贸会计考试 免费试听
- 会计实务操作 免费试听
- 管理会计师 免费试听
-
初级会计职称招生方案
·特色班
·精品班
·实验班
初级会计职称网上辅导 -
中级会计职称招生方案
·普通班
·特色班
·精品班
中级会计职称网上辅导
专业知识水平考试：
考试内容以管理会计师（中级）教材：
《风险管理》、
《绩效管理》、
《决策分析》、
《责任会计》为主，此外还包括：
管理会计职业道德、
《中国总会计师（CFO）能力框架》和
《中国管理会计职业能力框架》
能力水平考试：
包括简答题、考试案例指导及问答和管理会计案例撰写。
